Eugenio Rivera, Director área económica de Chile 21
Una pregunta clave del debate constitucional en marcha, es el relativo a si la nueva constitución (NC) debe o no asegurar, los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), cuáles y cómo. El objeto de este documento es analizar las principales proposiciones al respecto.
La postura minimalista.
Una primera posición, sustentada entre otros por Jorge Correa Sutil, es la que propone que los DESC no tengan una consagración constitucional como los derechos civiles y políticos, sino solo como fines prioritarios del Estado de manera que no se aseguren como derechos que la constitución garantiza y por tanto no puedan reclamarse ante el poder judicial.
Entre los argumentos que sustentan esta posición destacan los siguientes: 1) Representa el riesgo de favorecer a aquellos que litigan estableciendo discriminaciones arbitrarias en su favor. Se argumenta que decisiones de los tribunales en estas materias cambian el orden de las preferencias entre los posibles beneficiarios decidido por legisladores o autoridades políticamente responsables. 2) Se aducen también razones de tipo fiscal afirmando que asegurar el goce de estos derechos conlleva gastos y hacerlo de manera no discriminatoria exige enfrentar el problema de todos y no casos particulares, lo que supone planes generales acerca de en qué, en favor de quiénes y cuánto gastar en el goce progresivo de los DESC, lo que se acompaña y controla vía responsabilidad política. 3) La razón más importante, según el autor indicado, es que permitir el reclamo judicial de los DESC arriesga debilitar a los órganos representativos y, con ello, a la democracia. Esta preocupación deriva según Correa de que más allá de una crisis de representación universal, uno de los desafíos más serios que tiene el sistema democrático, es como hacer que la ciudadanía se apropie, haga suyos y perciba como legítima la forma en que resolvemos nuestros asuntos colectivos y, particularmente, a través de leyes.
Consecuentemente, Correa rechaza la inclusión de garantías que propones partidarios de los DESC. Específicamente, rechaza garantizar constitucionalmente una garantía de goce progresivo de estos derechos, dejando abierta la posibilidad de que si llega un gobierno de derecha este pueda revertir todos los avances alcanzados.
Una posición más categórica es la que sostiene Sylvia Eyzaguirre al señalar que la NC debe indicar que los deberes del Estado se restringen a los medios disponibles y que de ellos no se desprenden derechos con acción judicial a beneficios estatales lo que implica excluir de la NC los requisitos de no regresividad y de desarrollo progresivo. En este contexto, la autora recalca que dada la escasez de recursos y su variación en el tiempo, el contenido y extensión de los derechos sociales y los deberes del Estado no deberían quedar amarrados en la NC. Con ello no solo se busca cuidar la sustentabilidad fiscal y ser responsables con las generaciones futuras, sino también entregarle a la ciudadanía el derecho a decidir cómo gastar los escasos recursos del Estado a través de elecciones democráticas. Y concluye señalando, que no hay que perder de vista que mientras más contenido tenga la NC, menor es la esfera de deliberación democrática.
Algunas consideraciones críticas.
No es posible un análisis detallado de estas proposiciones en el marco de este breve artículo. Vayan solo algunas consideraciones. En primer lugar, llama la atención que se establece una especie de muralla china, entre el debate constitucional y el debate democrático normal. Si bien es cierto, la discusión constitucional requiere acuerdos establecidos sobre la base de mayorías sustanciales, no es menos cierto que es parte integrante del debate político y en tal sentido, los distintos actores en el proceso constituyente buscan construir la “casa común” incorporando lo más posible formulaciones más concordantes con sus visiones e intereses. Eso lo entendieron cabal y radicalmente los autores de la constitución del 80 y para mayor seguridad excluyeron a toda la ciudadanía de su elaboración. Más aún, muchos de quienes proponen la exclusión de los DESC como derecho garantizado, insisten en la incorporación de cláusulas constitucionales, como la que establece la incorporación del principio de responsabilidad fiscal en la NC.
Es también contradictoria la presunta disposición a que sea la ciudadanía en el debate político habitual la que defina cuánto gastar en derechos sociales (DDSS) y al mismo tiempo se propugne que sean instituciones autónomas separadas de la voluntad democrática las que tomen decisiones sobre las políticas públicas. Se trata de instituciones diseñadas según el modelo del Banco Central Independiente.
En tercer lugar, resulta indiscutible que la incorporación constitucional de los diferentes temas define prioridades que afectan la toma de decisiones, por ejemplo, por parte del Tribunal Constitucional, cuando existe un conflicto entre derechos fundamentales. También, en la medida que la desigualdad, las penurias que pasa la ciudadanía en salud, pensiones, educación y la vivienda al ser condicionadas en la norma fundamental, perderán fuerza en el debate político posterior. A esta altura resulta ridículo que se argumente que mientras la defensa de los derechos sociales es costosa, la defensa de los derechos civiles, por ejemplo, no lo es.
Es importante considerar que la constitución, como señala el jurista italiano Luigi Ferrajoli es también un programa político que indica cuáles son los problemas fundamentales que es necesario resolver. El 18.0 dejó en evidencia que los derechos sociales son una tarea fundamental que debe ayudar a resolver la NC. Corresponde a la institucionalidad democrática definir políticamente, lo posible en materia del conjunto de los derechos, pero es indispensable que los DDSS sean relevados en la norma constitucional. Denegar la posibilidad de que la ciudadanía exija judicialmente determinados derechos, debilita la lucha por ellos. Es claro que los tribunales se atendrán a las decisiones de las instituciones democráticas. No se trata de problemas sencillos. Es necesario evaluar las experiencias de diferentes naciones que han incorporado con fuerza los DESC en sus nuevas constituciones y establecer los resguardos necesarios.
Proposiciones para incorporar los derechos y garantías sociales en la NC.
En contraposición a la postura minimalista explicada, Jaime Gajardo sostiene que en la NC los derechos, deberá consagrar los derechos, deberes y garantías como objetivo político y como garantías de manera tal que tengan la forma de reglas y principios. Como señala Miriam Henríquez los derechos fundamentales son institutos jurídicos que proceden de acuerdos sociales sobre bienes valiosos que en un momento determinado la sociedad estima necesario consagrarlos positivamente a nivel constitucional como derechos y no sólo como objetos de protección. Del mismo modo sostiene, que esta perspectiva presenta las ventajas de que el catálogo que los contemple pueda modificarse (progresividad) cuando se generen nuevos acuerdos sociales, ayuda a esclarecer los términos del debate sobre la naturaleza de los derechos sociales, al sustentarse en la idea de que, procediendo los derechos de la voluntad popular, ellos no tienen preexistencia metajurídica y tampoco están jerarquizados conforme a un supuesto fundamento natural. La autora propone establecer la suficiente garantía estructural de los derechos lo que implica precisar los elementos de todo derecho fundamental, tales como su titular, destinatario, contenido protegido, límites y garantías con el objeto de que se reduzcan al mínimo posible las zonas de penumbras que, por abandonadas a la interpretación, postergan hasta el incumplimiento los contenidos constitucionales. Es adecuado en este contexto, que los derechos fundamentales expresados por normas constitucionales reconozcan como titulares a todas las personas, enfatizando con ello su carácter universal.
En este contexto, Henríquez sostiene que para alcanzar un sistema equilibrado de derechos fundamentales es necesario establecer los DESC como derechos sociales garantizados, esto es, como verdaderas obligaciones de la actividad estatal para asegurar mínimos de igualdad social para un disfrute efectivo de todos los derechos. A manera de ejemplo, propone que el derecho a la protección de la salud se establezca como un derecho universal, igualitario e integrado siendo necesario establecer la solidaridad en el financiamiento de la protección de la salud. Asimismo, se debiera consagrar explícitamente el principio de solidaridad a propósito del derecho a la seguridad social, garantizándose también el derecho a la renta básica incondicional y universal.
Para garantizar estos derechos, la autora propone tres tipos de garantías. En primer lugar, las garantías abstractas que corresponden a todas aquellas previsiones constitucionales, de carácter general que orientan o disciplinan la actuación de los poderes públicos. Los destinatarios son los poderes públicos, en particular los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y su objeto es evitar que normas de rango inferior a la constitución, desarrollen los derechos fundamentales despojándolos del contenido y eficacia que la constitución pretende dotarles. El segundo grupo de garantías se refiere a las que la autora denomina garantías concretas y se refieren a aquellos instrumentos reactivos que permiten a las personas, en cada caso que se repute producida una vulneración de un derecho constitucional, acudir a órganos jurisdiccionales y obtener la preservación del derecho o el restablecimiento de este. Finalmente, las garantías institucionales pueden adquirir dos formas. Las genéricas, constituidas por los medios de control parlamentario de la acción de gobierno y el derecho a petición. Las garantías específicas están relacionadas con las instituciones avaladas por la constitución para la protección de los derechos constitucionales, un ejemplo de ellas es el defensor del pueblo.